Madame Marie-Jo Zimmermanna interrogé le Ministre de l’intérieur sur la possibilité pour une Commune de résilié un marché public conclu avec une entreprise qui avait déclaré, de manière mensongère et lors de la passation du contrat, disposer d’un parc de matériel.
Plus précisément, elle a souhaité savoir si cette situation correspond à une fraude à l’obtention d’un marché public et si celui-ci peut être résilié aux torts de l’entreprise.Le Ministre de l’intérieur vient d’apporter la réponse suivante (JO AN du 29 juillet 2014 p. 6517)
« Conformément aux dispositions de l’article 45-I du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats des renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières. La liste de ces renseignements et documents est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie en date du 28 août 2006. Cette liste, de caractère exhaustive, mentionne notamment une déclaration indiquant l’outillage, le matériel et l’équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature. L’article 47 du code des marchés publics prévoit que le candidat retenu et titulaire du marché s’expose à une résiliation à ses torts s’il a fourni des documents et renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Une telle inexactitude ne saurait cependant résulter du simple fait qu’un candidat aurait mentionné, dans la déclaration relative à l’outillage, au matériel et à l’équipement technique dont il dispose prévue par l’arrêté du 28 août 2006 précité, des matériels dont il n’est pas propriétaire. En effet, ledit arrêté ne se prononce pas sur les modalités juridiques de la détention ou de l’utilisation du matériel par le candidat, mais exige simplement que celui-ci puisse juridiquement en disposer pour la réalisation du marché. Toute autre interprétation de l’arrêté du 28 août 2006 serait, au demeurant, contraire au principe de liberté d’accès à la commande publique qui implique que les candidats puissent soumissionner à un marché public en recourant à leurs propres moyens ou à ceux d’autres opérateurs économiques (CJCE 2 décembre 1999 « Holst Italia SpA c/ Comune di Cagliari », C-176/98 ; 18 mars 2004 « Siemens AG Österreich et ARGE Telekom & Partner c/ Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger », C-314-1 ; CJUE 10 octobre 2013 « Swm Costruzioni 2 SpA et Mannocchi Luigino DI c/ Provincia di Fermo »). Par ailleurs, si l’article 45-I du code précité permet également au pouvoir adjudicateur d’imposer aux candidats des niveaux minimaux de capacité pour l’exécution du marché, c’est à condition que ces niveaux soient liés et proportionnés à l’objet du marché. Or, l’exigence selon laquelle le candidat devrait être propriétaire du parc de matériel nécessaire à la réalisation du marché, alors même qu’il pourrait procéder à son exécution en louant ledit matériel, n’apparaît pas, sauf en cas de situation exceptionnelle qu’il conviendrait de démontrer, indispensable et donc proportionnée à l’objet du marché. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur ne saurait normalement se prévaloir d’une telle exigence au titre des niveaux minimaux de capacités, laquelle serait jugée contraire au principe de liberté d’accès à la commande publique, pour résilier le marché aux torts de son titulaire.«
Cette réponse est uniquement fondée sur l’appréciation de la candidature à un marché public car l’article 47 du Code des marchés publics ne prévoit la résiliation d’un marché que pour la transmission d’informations erronées et relatives à la candidature au Pouvoir adjudicateur.
Toutefois, une stratégie en amont peut éviter l’hypothèse de la question parlementaire.
Il n’est pas certain qu’une entreprise louant un parc de matériel dispose, avant la conclusion du marché, de pièces justifiant qu’elle disposera du matériel adéquat pour l’exécution du contrat ou de documents relatifs aux caractéristiques des engins composant le parc de matériel demandé.Aussi, une Personne publique qui souhaite s’assurer qu’une entreprise dispose préalablement au marché d’un parc de matériel peut solliciter des informations complètes sur les véhicules le composant pour évaluer non pas la candidature mais l’offre.Le Pouvoir adjudicateur pourra alors soit attribuer une note technique inférieure au prestataire qui n’apporte pas d’éléments suffisants sur les véhicules devant être utilisés lors du marché, soit éliminer pour offre incomplète le candidat qui ne communique trop peu ou pas de documents se rapportant au parc de de matériel.
En ce sens Le Conseil d’Etat a déjà jugé que le Pouvoir adjudicateur doit éliminer l’offre d’une entreprise qui ne justifie pas avoir entrepris les démarches suffisantes en vue de disposer effectivement d’un véhicule nécessaire à l’exécution de du marché lors du dépôt de son offre :
« Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 53-III du code des marchés publics relatif aux règles générales de passation : Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue ; qu’est notamment irrégulière une offre qui, à défaut de contenir toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation, est incomplète ; qu’en l’espèce, le règlement de la consultation imposait aux candidats de renseigner l’annexe 1 au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) relative notamment aux caractéristiques du véhicule de salage et de déneigement qu’ils se proposaient de mettre à disposition pour exécuter les prestations du marché et prévoyait que la valeur technique des offres s’apprécierait au regard de ces renseignements ; que le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a pu en déduire par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que si les candidats n’étaient pas tenus de justifier qu’ils disposaient déjà de ce matériel à la date de remise de leur offre, il leur appartenait toutefois, à cette même date, de justifier qu’ils en disposeraient pour l’exécution du marché ; que le juge des référés n’a pas dénaturé les pièces du dossier en relevant qu’à la date de remise de son offre, l’entreprise Roy, qui n’avait fourni qu’un simple devis signé obtenu auprès d’un garage et revêtu de la mention lu et approuvé , ne justifiait pas qu’elle avait entrepris des démarches suffisantes en vue de disposer effectivement d’un véhicule de salage et de déneigement pour le commencement de l’exécution du marché et en concluant de ces constatations que l’entreprise Roy n’avait pas justifié, lors du dépôt de son offre, qu’elle disposerait d’un tel véhicule pour l’exécution du marché ; qu’enfin, en retenant que le DEPARTEMENT DU DOUBS était tenu, à défaut pour cette entreprise d’avoir fourni une telle justification, d’éliminer son offre comme incomplète et donc irrégulière, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon n’a pas commis d’erreur de droit ; » (CE, 12 janv. 2011, Département du Doubs, req. n°343324 )