Article pour @LexbasePublic Hebdo du 12 avril 2018 : Précisions sur la portée du contrôle des avenants affectant les délégations de service public

Hebdo édition publique n°499 du 12 avril 2018

Note sur CE 2° et 7° ch. — r., 9 mars 2018, n° 409 972, publié au recueil Lebon

Article LEXBASE 12 avril 2018

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Article pour @LexbasePublic Hebdo du 30 novembre 2017 : Précisions sur le référé contractuel en matière de marché à procédure adaptée

Lexbase Hebdo édition publique n°482 du 30 novembre 2017

Note sur CE 2° et 7° ch. — r., 31 octobre 2017, n° 410 772, mentionné aux tables du recueil Lebon

Article LEXBASE 30 novembre 2017

 

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Précisions sur la modulation de l’éclairage public et la sécurité publique

Monsieur Claude Raynal a interrogé Monsieur le Ministre de l’intérieur sur les conséquences juridiques de la mise en place d’une modulation de l’éclairage public sur des voiries communales.

Plus précisément, il lui a demandé de bien vouloir préciser la réglementation en vigueur et les bonnes pratiques à suivre pour assurer la sécurité des usagers et se prémunir contre tous risques contentieux.

Le Ministre de l’intérieur vient d’apporter la réponse suivante (JO Sénat du 1er octobre 2015, p. 2313) :

« Aucune disposition législative ou réglementaire n’impose aux collectivités territoriales une obligation générale et absolue d’éclairage de l’ensemble des voies de la commune.

Toutefois, aux termes du 1° de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), le maire a pour mission de veiller à « la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques », ce qui comprend notamment « l’éclairage ».

De manière générale, il appartient au maire, au titre de son pouvoir de police, de signaler les dangers, particulièrement lorsqu’ils excédent ceux auxquels doivent normalement s’attendre les usagers et contre lesquels il leur appartient de se prémunir eux-mêmes en prenant les précautions nécessaires (CE, 14 octobre 1977, Commune de Catus, req. n° 01404).

L’éclairage public constitue l’un des moyens de signaler certains dangers. Le juge administratif examine, en fonction du cas d’espèce, si l’absence ou l’insuffisance d’éclairage public est constitutive d’une carence de l’autorité de police à l’origine d’un dommage susceptible d’engager la responsabilité de la commune (CE, 26 octobre 1977, req. n° 95752 ; CE, 27 septembre 1999, req. n° 179808).

En vue de signaler les dangers, le maire « doit veiller au bon éclairage des voies publiques situées dans l’agglomération communale, y compris de celles dont la commune n’est pas le maître d’ouvrage », et notamment sur les routes départementales (CAA Douai, 18 mai 2004, req. n° 01DA00001).

La faute de la victime peut être de nature à exonérer la commune de tout ou partie de sa responsabilité (CAA Bordeaux, 20 avril 1994, req. n° 93BX00849 ; CAA Douai, 18 mai 2004, req. n° 01DA00001).

Ainsi, l’éclairage public ne saurait être supprimé sur l’ensemble du territoire de la commune.

Il appartient au maire de rechercher un juste équilibre entre les objectifs d’économie d’énergie et de sécurité afin de déterminer les secteurs de la commune prioritaires en matière d’éclairage public au regard des circonstances locales. Dès lors qu’il serait ainsi en mesure de démontrer qu’il a accompli toutes diligences, le maire ne devrait pas voir sa responsabilité reconnue. »

Parution au JO du 24 juillet 2015

L’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est parue au JO de ce matin.

Vous pouvez accéder à son contenu en cliquant ici.

Elle entrera en vigueur le 1er septembre prochain.

Elle vise à remplacer les textes différents textes suivant relatifs à la commande publique et qui seront abrogés à la date susvisée :

1° L’article L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques ;
2° L’article L. 1615-13 du code général des collectivités territoriales ;
3° Les articles L. 6148-2, L. 6148-5 à L. 6148-5-3 et L. 6148-7 du code de la santé publique ;
4° Le code des marchés publics ;
5° Le décret-loi du 12 novembre 1938 portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l’Etat aux marchés des collectivités locales et des établissements publics ;
6° L’article 35 septies de l’ordonnance du 2 novembre 1945 susvisée ;
7° L’article 19-1 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée ;
8° L’article 8 de la loi du 8 février 1995 susvisée ;
9° L’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 susvisée en tant qu’il concerne des personnes soumises à la présente ordonnance ;
10° L’article 3 de la loi du 29 août 2002 susvisée ;
11° L’article 29 de la loi du 11 février 2005 susvisée ;
12° L’article 110 de la loi du 25 mars 2009 susvisée ;
13° L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;
14° L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Droits des conseillers municipaux d’opposition dans les communes de plus de 1000 habitants

Madame Catherine Troallic a interrogé le Ministre de l’intérieur sur l’absence de dispositions du Code général des collectivités territoriales relatives au statut de l’opposition et à ses droits dans les communes de plus 1 000 habitants qui se voient appliquées un scrutin de liste depuis la loi du 17 mai 2013.

Elle souhaite donc savoir si le Gouvernement va ou non modifier sur ce point le Code général des collectivités territoriales pour tenir compte du changement intervenu en matière de droit électoral.

Le Ministre de l’intérieur vient de publier la réponse suivante (JO AN du 25 novembre 2014 p. 9868)  :

« La loi du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral a modifié l’article L. 252 du code électoral en abaissant, de 3 500 habitants à 1 000 habitants, le seuil à partir duquel les conseillers municipaux sont élus au scrutin de liste.
L’article 29 de cette même loi, issu d’un amendement de la commission des lois de l’Assemblée nationale, a modifié les articles L. 2121-22, L. 2122-7, L. 2122-7-2, L. 2122-9 et L. 2122-10 du code général des collectivités territoriales (CGCT) afin d’appliquer, en cohérence avec l’article L. 252 précité, le scrutin de liste à ces dispositions relatives à la procédure d’élection ou de désignation au sein du conseil municipal du maire et des adjoints ainsi que des membres des différentes commissions.
D’autres dispositions du CGCT fixent un seuil d’application à 3 500 habitants. Cependant, contrairement aux articles précités, ces dispositions ne concernent pas l’application directe d’un mode de scrutin mais sont relatives au fonctionnement des conseils municipaux.
Il ressort des discussions de l’article 29 précité de la loi du 17 mai 2013 que, pour ce motif, les articles relatifs aux droits de l’opposition, tels que l’article L. 2121-27-1 du CGCT qui prévoit un droit d’expression des élus de l’opposition dans le bulletin d’information générale de la commune ou l’article L. 2121-27 du CGCT relatif à la mise à disposition d’un local, n’ont pas été modifiés par la loi précitée.
Le Gouvernement n’est cependant pas opposé à engager une réflexion sur les droits de l’opposition dans les communes de plus de 1 000 habitants et de moins 3 500 habitants en joignant à cette réflexion les associations représentant les élus. »

Précisions sur la règlementation des barres de hauteur limitant la circulation de véhicules

Monsieur Bertrand Pancher a interrogé le Ministre de l’intérieur sur la réglementation en matière de barres de hauteur.

Constatant la multiplication de cet équipement notamment dans les zones touristiques bénéficiant d’une forte fréquentation, le Député a relevé que ces ouvrages posent des difficultés dès lors qu’ils permettent de limiter l’accès de certains véhicules de grand gabarit sans édicter préalablement un arrêté municipal.

Il a relevé que le Tribunal administratif de NANTES, dans un jugement du 18 décembre 2009, a déjà sanctionné le caractère illégal et abusif d’un arrêté municipal prévoyant la pose de sept portiques.

Aussi, il demande au Ministre de l’intérieur de lui préciser les conditions d’emploi de ces portiques par les communes.
Le Ministre de l’intérieur vient d’apporter la réponse suivante (JO AN du 25 novembre 2014 p. 9873) :

« L’article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958 établit le principe de libre administration des collectivités locales dans les conditions prévues par la loi.
En matière de circulation et de stationnement, l’article L. 2213-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) fixe les pouvoirs du maire. Ce dernier peut, par arrêté motivé, « interdire à certaines heures l’accès de certaines voies de l’agglomération ou de certaines portions de voie ou réserver cet accès, à certaines heures, à diverses catégories d’usagers ou de véhicules » ou « réglementer l’arrêt et le stationnement des véhicules ou de certaines catégories d’entre eux, ainsi que la desserte des immeubles riverains ».
Au titre de leurs pouvoirs généraux de police définis à l’article L. 2213-4 du CGCT, les maires ont, en outre, la possibilité de prévenir tout trouble à l’ordre public en interdisant la circulation de véhicules sur certaines voies ou portions de voies ainsi qu’en limitant certaines activités sur la voie publique.
La décision d’interdire l’accès des véhicules dépassant une certaine hauteur aux parcs de stationnement doit être prise, par conséquent, sur la base d’un arrêté motivé par l’autorité de police. Il appartient à cette dernière de définir dans ce cas la hauteur maximale autorisée. A l’exception de circonstances locales exceptionnelles, ces interdictions ne sauraient être générales et absolues. Enfin, les pouvoirs du maire s’exercent sous le contrôle du juge administratif.
L’ensemble de ces principes et les dispositions applicables au stationnement des autocaravanes dans les communes ont été rappelés de manière détaillée par le gouvernement dans la circulaire interministérielle n° INTD0400127C du 19 octobre 2004.
S’agissant, d’une part, du panneau de limitation de hauteur défini à l’article 4 de l’arrêté du 24 novembre 1967 modifié relatif à la signalisation des routes et autoroutes et à l’article 61 de la quatrième partie de l’instruction interministérielle sur la signalisation routière (IISR), et d’autre part, de la « barre de hauteur » qui empêche physiquement les véhicules d’entrer dans le parc de stationnement, ils ont pour seul effet de matérialiser les prescriptions portées par l’arrêté du maire.
Concernant plus spécifiquement les « barres de hauteur », elles ne constituent pas une signalisation particulière et leurs caractéristiques ne relèvent pas de la réglementation de signalisation. Elles se distinguent ainsi du « portique G3 », défini à l’article 6 de l’arrêté du 24 novembre 1967 modifié précité et évoqué à l’article 36 de l’IISR, qui permet uniquement la « signalisation des passages à niveau avec voies électrifiées lorsque la hauteur des fils de contact est inférieure à six mètres ». »

Précisions sur la conclusion de nouveaux marchés publics suite au placement en liquidation ou en redressement du titulaire initial

Monsieur Jean Louis Masson a interrogé le Ministre de l’intérieur sur le cas de personnes publiques confrontées à la mise en redressement judiciaire ou à la liquidation de l’un de leur cocontractant qui participe à la réalisation d’un équipement collectif.

Plus précisément, il a souhaité savoir s’il est possible que cette entreprise défaillante soit remplacée d’office avec des procédures allégées.

Le Ministre de l’intérieur vient d’apporter la réponse suivante (JO Sénat du 30 octobre 2014 p. 2441) :

« En cas de redressement judiciaire, le titulaire du marché n’est pas dispensé d’accomplir ses obligations contractuelles vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.

Toutefois, conformément à l’article 46.1.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, « en cas de redressement judiciaire, le marché est résilié, si après mise en demeure de l’administrateur judiciaire, dans les conditions prévues à l’article L. 622-13 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire ». Aux termes du même article, « en cas de liquidation judiciaire du titulaire, le marché est résilié si, après mise en demeure du liquidateur, dans les conditions prévues à l’article L. 641-10 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire ».

Dans les deux cas, la résiliation « n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité ».

En cas de résiliation, les nouveaux cahiers des clauses administratives générales règlent également les incidences d’une mise en redressement ou d’une mise en liquidation d’une société quant à la poursuite du marché public en cours, s’il y a lieu.

Toutefois, la résiliation ne peut être décidée par la personne publique sans avoir au préalable mis en demeure l’administrateur judiciaire afin qu’il établisse les modalités d’exécution du marché.

Si le redressement ou la liquidation judiciaire concerne une société qui participe aux côtés d’autres titulaires à la réalisation d’un marché, il est pourvu à son remplacement selon les procédures de marché de droit commun.

Ainsi, il ne peut être recouru aux procédures négociées sans publicité ni mise en concurrence préalables, prévues à l’article 35 du code des marchés publics (CMP), que si les conditions restrictives à leur mise en œuvre sont remplies.

C’est notamment le cas des procédures décrites à l’article 35-II-1° du CMP : « pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable », ou à l’article 35-II-8°, selon lequel le marché ne put être confié « qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ».

Il appartient au pouvoir adjudicateur de dûment justifier le recours à ces procédures, ces dispositions étant d’interprétation stricte.

En dehors des procédures dérogatoires, il convient de souligner qu’en matière de travaux, l’article 27 du CMP énonce que pour définir les seuils et donc les procédures utilisables, « sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ».

Le nouveau marché doit donc être passé selon les mêmes procédures que le marché d’origine.

Il est cependant rappelé, à ce titre, que si le marché d’origine a fait l’objet d’un allotissement et que, conformément au III de l’article 27 précité, le lot considéré fait l’objet d’une procédure adaptée, le nouveau marché pourra être passé selon la même procédure. »

Précisions sur les possibilités de dons à une collectivité par l’un de ses cocontractants

Monsieur Jean-Louis Masson a interrogé le Ministre de l’intérieursur la possibilité pour une entreprise venant de conclure un important marché public avec une commune d’effectuer un don destiné à soutenir une activité sportive ou culturelle de cette collectivité.

Le Ministre de l’intérieur vient d’apporter la réponse suivante (JO Sénat du 30 octobre 2014 p. 2441):

« Aucun texte ni principe n’interdit à une entreprise d’octroyer un don pour soutenir l’activité culturelle ou sportive d’une collectivité territoriale.

Toutefois, si cette entreprise est titulaire d’un marché public de cette collectivité, elle doit prendre toutes les précautions de nature à écarter d’éventuels soupçons de corruption.

La qualification de corruption peut être retenue si l’entreprise a proposé un don afin d’obtenir un marché auquel elle concourt, que ce soit à une personne dépositaire de l’autorité publique, élu ou agent public, ou au profit d’une personne morale, comme une association, voire une personne publique (article 433-1 du code pénal).

Il s’agit de corruption passive si c’est une personne dépositaire de l’autorité publique qui sollicite ce don auprès du candidat (article 432-11 du code pénal), « pour elle-même ou pour autrui », y compris donc au profit d’une personne morale.

Dans les deux cas, peu importe que le pacte de corruption ait eu lieu avant ou après le fait générateur de la corruption, qu’il s’agisse de l’obtention du marché ou du don en cause.

En effet, l’article 154 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit a supprimé la condition d’antériorité d’un tel pacte de corruption.

Par ailleurs, des poursuites peuvent être engagées sur le fondement de l’article 432-14 du code pénal, qui réprime l’octroi d’un « avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Compétence pour adopter la décision de ne pas donner suite à un marché public

Madame Marie-Jo Zimmermann a interrogé le Ministre de l’intérieur sur la compétence pour adopter la décision de ne pas donner suite à une procédure de marché public ou de l’annuler : est-ce le Maire ou le Conseil municipal ?

Le Ministre de l’intérieur vient d’apporter la réponse suivante (JO AN 21 octobre 2014 p. 8810) :

« Aux termes de l’article L. 2122-21-6° du code général des collectivités territoriales (CGCT), le maire est chargé, sous le contrôle du conseil municipal, d’exécuter les décisions dudit conseil, et notamment « de souscrire les marchés » ainsi, le cas échéant, que les avenants.

La souscription desdits marchés est matérialisée par leur signature, pour laquelle le maire peut se voir déléguer la compétence :

• soit au titre d’une délégation générale accordée sur le fondement de l’article L. 2122-22-4° du CGCT ;
• soit au titre d’une délibération spécifique accordée avant l’engagement de la consultation, sur le fondement de l’article L. 2122-21-1 du CGCT ;
• soit au titre d’une délibération spécifique accordée à l’issue de l’attribution du marché, fondée sur l’article L. 2122-21 précité.

En revanche, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’être autorisé par l’assemblée délibérante pour engager la consultation, ni même pour la mener à terme (CE, 4 avril 1997, Préfet du Puy-de-Dôme c. / Commune d’Orcet, n° 151275).

Par ailleurs, le code des marchés publics énonce, par exemple à son article 59 en matière d’appel d’offres ouvert, qu’ « à tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite ».

Dans la mesure où la déclaration sans suite d’une procédure se distingue de la signature du marché, cette compétence est dévolue à l’exécutif, sans nécessité d’une autorisation de l’assemblée délibérante.« 

Précisions sur la conclusion d’avenants par le Maire d’une Commune

Monsieur Jean-Pierre Sueur a interrogé le Ministre de l’intérieur sur la compétence du maire concernant les avenants aux marchés publics dans le cadre des marchés précédemment souscrits par le conseil municipal.

Plus précisément, il souhaite savoir si un maire peut signer des avenants concernant des marchés :

• souscrits par le conseil municipal à un moment où la délégation n’avait pas encore été attribuée par le conseil municipal au maire
• ou au cours d’un précédent mandat.

Le Ministre de l’intérieur vient de publier la réponse suivante (JO Sénat du 16 octobre 2014, p. 2353) :

« Aux termes de l’article L. 2122-21-6° du code général des collectivités territoriales (CGCT), le maire est chargé, sous le contrôle du conseil municipal, d’exécuter les décisions dudit conseil, et notamment « de souscrire les marchés » ainsi, le cas échéant, que les avenants.
La circonstance que des avenants modifient des marchés conclus sous une mandature précédente est sans incidence sur la validité desdits avenants. Par définition, la signature d’un marché ou d’un avenant sans délégation expresse et préalable du conseil municipal n’est pas valable. Il importe donc que le maire se voie déléguer la compétence pour signer les actes considérés, soit au titre d’une délégation générale accordée au titre de l’article L. 2122-22-4° du CGCT, soit au titre d’une délibération spécifique fondée sur l’article L. 2122-21 précité.
Il convient de préciser en outre que lorsque les pouvoirs de l’assemblée délibérante expirent à l’occasion de son renouvellement intégral, un marché ne peut plus être ni attribué, ni approuvé par l’assemblée délibérante, ni a fortiori signé, pendant le renouvellement de l’assemblée délibérante jusqu’à l’installation de la nouvelle équipe municipale (CE, 23 décembre 2011, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, n° 348647 et 348648). Il en va nécessairement de même à l’égard des avenants.
Toutefois, malgré son irrégularité, une signature peut avoir lieu pendant cette période en cas d’urgence, et dans les autres cas peut se voir régularisée par des instances nouvellement constituées et rendues dûment compétentes (CE, 28 janvier 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, n° 358302). Cette régularisation peut se matérialiser par une nouvelle signature de l’acte, postérieurement à la délégation idoine.
Elle peut même être rétroactive si la délibération accordant la délégation le prévoit expressément à l’égard de la décision en cause (CE, 8 juin 2011, Commune de Divonne-les-Bains, n° 327515).
Enfin, comme l’a par exemple évoquée la réponse à la question écrite n° 10016 du sénateur Piras (publiée au JO, Sénat, du 31 mars 2011) il convient également de rappeler que si, conformément à l’article L. 2122-22-4° du CGCT, le conseil municipal peut déléguer au maire la faculté de « prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget », il lui appartient de décider de l’étendue de la compétence qu’il entend déléguer à l’exécutif. Le conseil municipal peut ainsi accorder à l’exécutif une délégation générale pour la signature des avenants ou au cas par cas. »

Il convient d’ajouter deux éléments.

• D’une part, on peut se demander au regard des dernières jurisprudences du Conseil d’Etat (CE, 8 octobre 2014, commune d’ENTRAIGUES-SUR-LA-SORGUE, n° 370588) si l’accord rétroactif du Conseil municipal à la conclusion d’un avenant peut, dans certaines circonstances, être implicite.

• D’autre part, la signature des avenants par un maire doit respecter les dispositions de l’article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public.
  Ces dernières conditionnent la conclusion d’un avenant prévoyant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % à l’avis préalable de la commission d’appel d’offres. Toutefois, cette formalité n’existe que pour les marchés dont la conclusion est soumise à l’avis préalable de la commission d’appel d’offres.