Précisions sur la conclusion des marchés publics de moins de 15 000 €

Madame Marie-Jo Zimmermann a interrogé le Ministre de l’intérieur sur la conclusion des marchés dont les montants sont inférieurs à 15 000 euros HT et qui sont dispensés des obligations de publicité et de mise en concurrence depuis le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011.

Plus précisément, elle a souhaité savoir si un tableau et un rapport d’analyse des offres doivent être établis.

Réponse publiée au (JO AN du 29 juillet 2014 p. 6522)

« Le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics, dont le ministre de l’intérieur est contresignataire, a eu notamment pour effet de relever de 4.000 à 15.000 € HT le seuil en-deçà duquel les marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Cependant, pour mettre en œuvre cette faculté, le pouvoir adjudicateur « veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ».

Pour ce faire, la Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a édité une fiche de conseils, comme par exemple solliciter plusieurs entreprises et conserver la trace de ces sollicitations, ou élaborer un fichier de fournisseurs ayant donné satisfaction.

En revanche, il est préférable de s’abstenir de demander de manière récurrente des devis inutiles, sinon pour sécuriser sa procédure. A ce titre, des devis répondant à des fournitures et des prestations standardisées ne nécessitent pas a priori une analyse technique approfondie.

Un achat qui, en revanche, nécessiterait une telle étude justifierait l’établissement d’un tableau, voire d’un rapport d’analyse, que l’acheteur conserverait au cas où il lui serait demandé justifier sa démarche. »

Précisions sur les SEM à opération unique

Madame Isabelle Le Callennec a interrogé le Ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique sur les conséquences de la proposition de loi tendant à créer des sociétés d’économie mixte à opération unique sur la filière « bâtiment ».

La réponse ministérielle suivante vient d’être publiée (JO AN du 29 juillet 2014 page : 6509 http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-54878QE.htm) :

« La proposition de loi permettant la création de sociétés d’économie mixte (SEM) à opération unique, définitivement adoptée par le Sénat le 18 juin 2014, a pour finalité d’introduire dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) un titre spécifique consacré à cette nouvelle catégorie de SEM.

Par cet instrument, une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence, une SEM à opération unique.

Cette SEM est créée exclusivement en vue de la conclusion d’un contrat avec la collectivité territoriale ou un groupement de collectivités, dont l’objet porte soit sur la réalisation d’une opération de construction, de logement ou d’aménagement, soit sur la gestion d’un service public, soit toute autre opération d’intérêt général.

Ainsi, ce procédé repose sur une mise en concurrence de candidats potentiels à l’attribution d’un contrat, l’attributaire pressenti devant ensuite obligatoirement intégrer la SEM créée avec la collectivité publique qui a lancé la procédure. Ce n’est donc pas l’entreprise retenue au terme de cette procédure qui exécutera elle-même le contrat, mais une entité mixte uniquement créée pour cette mission.

S’il est exact que le contrat est attribué à la nouvelle entité sans que soit organisée une nouvelle mise en concurrence, il n’en demeure pas moins que celle-ci a eu lieu initialement pour désigner le partenaire retenu par la collectivité.

La Commission européenne, dans une communication interprétative du 5 février 2008, C (2007) 6661, et la Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt Acoset SpA du 15 octobre 2009 (affaire C-196/08) ont confirmé la validité de ce dispositif tout en l’assortissant de certaines mesures d’encadrement.

En outre, la mise en concurrence s’opère selon les conditions de droit commun applicables, selon le cas, aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d’aménagement ou aux marchés publics. Le choix du partenaire privé respecte ainsi les principes communautaires de transparence, de concurrence et de non-discrimination. »

« critères positifs » et marchés publics

Madame Véronique Louwagie a interrogé le Ministre de l’économie l’intégration dans le choix des marchés publics de « critères positifs »

Le Ministre vient d’apporter la réponse suivante (JO AN du 5 août 2014 p. 6725) :

« Le rapport « Pour une économie positive » constitue une référence dans le cadre des travaux en cours relatifs à la modernisation et à la simplification du droit de la commande publique et ceux à venir de transposition des nouvelles directives « marchés publics » et « concessions ».

Le Gouvernement s’est engagé dans la promotion des critères positifs afin de mobiliser les acteurs concernés pour un développement économique prenant en compte les problématiques sociales et environnementales.

Ainsi, le Premier ministre a installé, le 17 juin 2013, une plate-forme dédiée à la responsabilité sociétale des entreprises (RSE), qui rassemble toutes les catégories d’acteurs concernés (entreprises, partenaires sociaux, associations de consommateurs et de protection de l’environnement…).

Dans le cadre des marchés publics, les critères sociaux et environnementaux peuvent servir de critère de sélection des candidatures ou des offres dans les marchés publics. Plus précisément, le code des marchés publics dispose que pour attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur peut se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation et les coûts tout au long du cycle de vie. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché.

En outre, l’article 5 du code des marchés publics impose aux acheteurs publics de définir leurs besoins en prenant en compte des objectifs de développement durable. Aussi, le Gouvernement encourage les acheteurs publics à insérer parmi les clauses d’exécution certaines obligations sociales ou environnementales, en application de l’article 14 du code des marchés publics.

En outre, le guide de la modernisation de l’achat publié par le service des achats de l’Etat en septembre 2013 rappelle que l’insertion de clauses sociales et l’intégration d’objectifs environnementaux dans les stratégies ministérielles font partie des objectifs prioritaires à prendre en compte dans les politiques d’achat public.

Le Gouvernement souhaite ainsi que soit développé le recours aux critères sociaux et environnementaux, dès lors que l’objet du marché le permet. Les jurisprudences récentes de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10) et du Conseil d’Etat (CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950) ont confirmé la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’utiliser un critère social pour attribuer un marché public dont l’objet n’a pas, par nature, un caractère social, dès lors que ces critères ont un lien avec l’objet du marché.

Enfin, lors des négociations des nouvelles directives sur les marchés publics et les concessions, le Gouvernement a fortement œuvré dans le sens des recommandations du rapport Attali. Ainsi, la proposition de directive européenne sur les marchés publics, dont l’adoption définitive est intervenue fin janvier 2014, prévoit que le cycle de vie des produits et services peut être pris en compte au titre des critères d’attribution. Dans la ligne de la jurisprudence de la CJUE, elle précise les conditions dans lesquelles le processus de production, notamment ses caractéristiques sociales et environnementales, peut également faire l’objet de spécifications techniques ou de critères d’attribution. »

Précisions sur la publicité des marchés complémentaires

M. Fabrice Verdier a interrogé le Ministre des finances et des comptes publics sur les conditions de recours au marché complémentaire prévues au sein des dispositions de l’article 35-II.5° du code des marchés publics.

Plus précisément, il lui a demandé de bien vouloir lui confirmer que la mention des marchés complémentaires dans l’avis d’appel public à concurrence revêt un caractère obligatoire conditionnant la régularité du recours au marché complémentaire.

La réponse ministérielle suivante vient d’être publiée (JO AN du 5 août 2014 p. 6731)

« La notion d’option n’est pas définie par le code des marchés publics. Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser cette notion, en indiquant que l’acheteur public devait faire figurer, au titre de la rubrique « option » dans les avis de marchés destinés à la publication au Journal officiel de l’Union européenne, notamment « les marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ». (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391).

L’annexe VII A de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services emploie les termes d’« achats complémentaires » et de « travaux complémentaires » pour désigner les options.

Ces achats et travaux complémentaires, visés par la directive et notamment repris sous le terme de « marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence » par le Conseil d’Etat, ne recouvrent cependant pas l’ensemble des marchés complémentaires définis à l’article 35-II du code des marchés publics. En effet, le commissaire du gouvernement a indiqué, dans ses conclusions sur la décision du ministre de la défense, que les « marchés complémentaires » regroupent les marchés complémentaires de fournitures (article 35-II-4° du code) et les marchés de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires (article 35-II-6° du code). Contrairement aux marchés de prestations similaires, le pouvoir adjudicateur n’est pas soumis par les dispositions de l’article 35-II-4° du code à une obligation de mentionner le recours à un marché complémentaire de fournitures dès la passation du marché initial, ni d’en tenir compte pour déterminer le seuil de procédure applicable.

L’acheteur public pourrait néanmoins préciser qu’il entend recourir à un tel marché au titre de la rubrique « option » dans l’hypothèse où il l’aurait envisagé dès la passation du premier marché. En dehors de cette hypothèse, l’accès au marché complémentaire de fournitures ne lui serait pas pour autant interdit. L’absence d’indication à la rubrique « option » n’a en effet pas d’incidence sur la régularité de la passation d’un marché complémentaire de fournitures.

En revanche, les marchés complémentaires de travaux ou de services régis par l’article 35-II-5° du code des marchés publics ne peuvent être assimilés à des options, dès lors que la passation de ces marchés repose sur la nécessité de pallier des insuffisances résultant de la survenance de circonstances imprévues. Les circonstances imprévues résultent d’un fait extérieur aux parties. Le marché complémentaire de travaux ou de services est donc par définition incompatible avec l’obligation de préciser dès la passation du marché initial l’éventualité de recourir à un tel marché. »